ORTAK VELAYET NEDİR? NASIL TASHİH EDİLİR?

Velayet, küçük yaşta olanların ve hakimin vasi atanmasına gerek görmediği kısıtlı ergin çocukların; yetiştirilmesi, bakımlarının sağlanması, gözetilmesi amacıyla, anne ve/veya babanın, çocukların manevi ve maddi varlıklarının korunması, iyileştirilmesi gibi hususlarda, onları temsil etmeleri hakkına verilen hukuki tanımlamadır.

Medeni Yasamız uyarınca, evlilik devam ettiği sürece ana ve baba, velâyeti birlikte kullanırlar.

Boşanma Halinde Velayet Hakkı

Türk Medeni Kanunu 336. Maddesine göre eşlerden birinin ölümü halinde velayet sağ kalan eşe, boşanma durumunda ise velayet, çocuk mahkemece kendisine bırakılan tarafa aittir. Dolayısıyla hukuk sistemimizde, boşanma halinde tek tarafa velayet hakkının verileceği düzenlenmiştir.

“11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”ü,  6684 sayılı “Onaya Uygun Bulma Kanunu” ile 25.03.2016 tarihinde Türkiye’de yürürlüğe girmiştir. Protokol,  “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.”şeklinde madde ihtiva etmektedir.

 

Yargıtay 2017 senesine kadar konuya ilişkin verdiği kararlarda velayet hakkının anne ve baba tarafından beraberce kullanılmasının kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle Türk hukukunda kabulünün mümkün olmadığını savunmuştur. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 2017 senesinde ise “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”ünü  dikkate alarak, vermiş olduğu devrim niteliğindeki bir karar ile boşanma halinde ORTAK VELAYETİN mümkün olduğunu kabul etmiştir.

11 Nolu Protokolün 5. maddesi gereği eşler gerek evlilik birliği içerisinde gerekse boşanmadan sonra çocuk üzerindeki hak ve yükümlülükler bakımından eşit konumdadırlar. Dolayısıyla her iki taraf da çocuğun bakımı, gözetimi, yetiştirilmesi hususlarında eşit derecede sorumlu olmakla beraber çocuğun temsili ve çocuk hakkında önemli kararların alınması noktalarında da eşit hakka sahiptirler.

Anayasamıza göre usulüne uygun yürürlüğe konulmuş anlaşmalar kanun hükmündedir ve bunlar hakkında Anayasa Mahkemesine anayasaya aykırılık iddiasıyla başvuruda bulunulamaz. Yine temel hak ve özgürlüklere ilişkin olup usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş olan milletlerarası anlaşmalar ile kanunların bir konuda ayrı hükümler içermeleri halinde ortaya çıkan somut uyuşmazlıklarda Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca, uluslararası antlaşma hükümleri esas alınmalıdır.

Ortak Velayetin Kapsamı Nedir? Velayet Hakkına sahip ana ve/veya babaya hangi hakları verir?

Anne ve babanın evli iken sahip oldukları ve birlikte kullandıkları müşterek velayet hakkına ortak velayet denilir. Medeni Yasa’da velayetin kapsamına ilişkin maddeler, doğal olarak ortak velayetin de içeriğini belirlemektedir.

Medeni Yasamıza göre;  Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar. Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür. Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar. Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz. Çocuğun adını ana ve babası koyar. Yine ana ve baba, çocuğu olanaklarına göre eğitirler ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlar. Ana ve baba çocuğa, özellikle bedensel ve zihinsel engelli olanlara, yetenek ve eğilimlerine uygun düşecek ölçüde, genel ve meslekî bir eğitim sağlarlar. Ayrıca çocuğun dinî eğitimini belirleme hakkı ana ve babaya aittir. Ana ve babanın bu konudaki haklarını sınırlayacak her türlü sözleşme geçersizdir. Ergin, dinini seçmekte özgürdür. Ana ve baba, velâyetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler. İyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler. Vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velâyetteki temsilde de uygulanır.

Ortak velayet ise bu temsil hakkının anne ve baba tarafından beraberce kullanılması durumudur.  Ortak velayet durumunda da çocuğun menfaatinin gözetilmesi esastır. Velayet altındaki çocuğun anne ve babasının, velayet hak ve yetkileri kapsamına giren konularda birlikte, ortak karar almaları durumunu ifade etmektedir. Tabii ki, bu noktada sorumluluk ve yükümlülüklerin de paylaşılacağının altı çizilmelidir.

Ortak Velayet Kararı Hangi Hallerde Verilir?

1. Tarafların Ortak Velayeti Kabul Etmeleri,

2. Çocuğun Üstün Yararının Bulunması,

3. Hakimin Birlikte Velayeti Uygun Bulması

 

Tarafların Ortak Velayeti Kabul Etmeleri:

Ortak velayet kararının mahkemece verilebilmesi için ilk şart tarafların bu konuda istekli olmalarıdır. İki tarafın beraberce ortak velayet talebinde bulunması veya bir tarafın buna yönelik talebini diğer tarafın da kabul etmesi halinde bu şart sağlanmış olacaktır.

Ayrıca, eşlerin ortak velayeti yürütebilmeleri için özellikle anlaşmaları büyük önem taşımaktadır. İki tarafında ortak velayeti kabul etmesi gerekmektedir.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararı – İzmir BAM, 2. HD., E. 2020/87 K. 2020/799 T. 7.7.2020 tarihli kararı, “…dinlenen taraf tanıklarının beyanları, velayete ilişkin olarak alınan rapor ve dosyada bulunan belgelerden taraflar arasında ortak velayet hususunda fikir ayrılığı bulunduğu, anne baba olarak aralarında sağlıklı ilişki bulunmadığı, çocuğu ilgilendiren konularda aralarında işbirliği ve uyum bulunmadığı anlaşıldığından ortak velayetin çocuğun üstün yararı için uygun olmadığı, ortak velayetin kaldırılması gerektiği, müşterek çocuğun yaşı nedeniyle anne yanında bulunmasının çocuğun ruhsal gelişimi açısından uygun olacağı, davacı annenin velayet görevini yerine getirmesinde herhangi bir sakıncalı durumun tespit edilemediği” gerekçesi ile ortak velayetin reddine karar verilmiştir.

Çocuğun Üstün Yararının Bulunması:

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilen Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri uyarınca, çocuğun üstün menfaatinin gözetilmesi gerekmektedir.

Diğer bir şart olan çocuğun üstün yararının gözetilmesi, her somut olay bakımından ayrı ayrı incelenmelidir. Böyle bir kararın alınması çocuğun menfaatine bir durum oluşturmayacak, tam aksine çocuğu olumsuz etkileyecek kanaatine ulaşılırsa velayet anne ya da babaya bırakılmalıdır.

Çocuğun menfaati ise, ekonomik, psikolojik menfaatler olarak düşünülebilir.

Bu hususta İsviçre hukukunda kabul edilen bazı ölçütlerin Türk hukuku açısından da dikkate alınacağını söyleyebiliriz. Örneğin; tarafların ayrı şehirlerde ya da ayrı ülkelerde yaşamaları, çocuğun yetiştirilmesi bakımından çok fazla fikir ayrılıkları yaşamaları gibi durumlarda çocuğun menfaatinin olmayacağı kabul edilir.

Bunun dışında yükümlülüklerin ağır bir şekilde ihmal edilmesi, çocuğa yeterince ilgi gösterilmemesi, ebeveynler arasında süreklilik arz eden bir çatışma olması veya birbirleriyle sağlıklı bir şekilde iletişim kuramamaları durumlarında da velayetin anne-baba arasında ortak olarak kullanılması çocuğun menfaatine olmayacaktır.

Hakimin Birlikte Velayeti Uygun Bulması

Her halükarda hakime kanunen tanınmış bir takdir yetkisi söz konusu olduğundan diğer iki şartın sağlanması halinde bile aynı zamanda hakimin birlikte velayeti uygun görmesi gerekmektedir. Hakim; tarafların velayeti beraberce sürdürebileceğine ikna olmadığı takdirde bu kararı vermek zorunda değildir.

Özellikle boşanmalarda, aile içi şiddet gibi sebeplerden kaynaklanan boşanma sebepleri varsa burada ortak velayetin yürütülemeyeceği de düşünülebilir. Tarafların geçmişleri ve güncel durumları, sosyo-ekonomik durumları değerlendirilmeli, ortak velayet koşulları detaylıca belirlenmelidir. Örneğin taraflardan birinin uyuşturucu madde kullanımı ya da tedavi gerektiren psikolojik bir rahatsızlığı olduğu takdirde ortak velayet için gerekli zemin sağlanmamış olabilir.

Bunların yanında çocuğun görüşü alınmalı, çocuğun algısının yeterli olmadığı durumlarda uzman görüşüne başvurulması gerekliliği de unutulmamalıdır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/15771 E.,   2017/1737 K., 20.02.2017 tarihli kararı; “Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.”şeklindedir.

Kişisel İlişki

Velayetinin ortak kullanılmasına karar verilen çocuk, yine anne veya babadan biriyle devamlı olarak kalmaya devam eder. Bu durumun doğal sonucu olarak da diğer tarafla çocuk arasında, boşanma sonucunda velayet taraflardan birine verildiğinde kurulduğu şekilde kişisel ilişki kurulur. Ortak velayet, eşlerin karşılıklı anlaşmasını gerektirdiği için uygulamada anlaşmalı boşanma davalarında verilmektedir. Anlaşmalı boşanma olması ve çoğunlukla taraflarca üst mahkemeye davaların gönderilmemesi nedeniyle bazı kararlarda kişisel ilişki tarihlerinin yerleşik içtihatlarda olduğu gibi 2 haftada bir hafta sonu yatılı şekilde olan belirlemesinden gün olarak daha fazla gün içerebilmektedir.

Nafaka

Çocuğun menfaati her durumda esas olduğundan, ortak velayet hükmü halinde de, çocuğa verilecek nafakada herhangi bir indirime gidilmemektedir. Zira, çocuğun, eğitimi, sağlık giderleri vb. harcamalar için nafaka bir güvence niteliğindedir.

Ortak velayet, uzun bir dönem, Türk aile yapısına ve kamu düzenine aykırı kabul edilmişse de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 Numaralı Protokolü’nün, anne ve babanın boşanmaları halinde de çocuk üzerinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduklarına ilişkin hükmü esas alınarak Yargıtay uygulamasında, yasada boşanma halinde ortak velayet hükmü olmamasına karsın Anayasanın 90. Maddesi uyarınca, uygulanmaya başlanmıştır.  Ancak, uygulamada halen daha pek çok açık mevcuttur. Bu sebeple, tarafların, anlaşmalı boşanma protokolünde, ortak velayete ilişkin ayrıntılı düzenleme yapmaları kıymetlidir…

Kanaatimce, ortak velayet konusunda hüküm kurulabilmesi için, herşeyden önce anne ve babanın uzlaşı içerisinde olmasının gerekmesi nedeni ile eşler, mümkünse boşanma sürecini ( hem psikolojik hem hukuki olarak )destek alarak çatışmasız şekilde yürütebilmeleri ve mümkünse anlaşmalı boşanma davası yoluyla sonuçlandırabilmeleri halinde çocuğun üstün yararını da koruyabilecek ve bu amaçla anne baba olma yolculuklarında güvenle ve birbirlerini destekleyerek yol  alabileceklerdir.

 

 

                        Avukat Gözde PASİN